APAPE - Associação Nacional dos Participantes da PETROS

ADVOGADO CASTAGNA MAIA RESPONDE À CONSELHEIRO FISCAL DA PETROS

Castagna Maia Advogados Associados S/C

A propósito de indagações do Conselheiro Fiscal Eleito P.T. Brandão 1. Em síntese é solicitado parecer sobre:

O texto constante do arquivo em anexo, quanto à validade jurídica da proposta nele contida e como VSa entende o que nele é informado como "saldamento".
Como será apurado o valor do "BPO", quando este se transformar em Benefício Proporcional Diferido, ou seja: quando o participante ativo obtiver as condições de elegibilidade e requerer sua aposentadoria, rompendo o vínculo empregatício com a patrocinadora, caso ele estivesse incluído no Grupo 78/79, na época da sua opção pelo "BPO", ou afastamento do Plano atual para ingressar no Petros 2, considerando que o valor do seu Benefício Proporcional Diferido estaria reduzido naquela ocasião pela aplicação do redutor do "limite de idade" de 53/55 anos para fazer jus ao benefício Petros.
Neste caso, o "saldamento daria cobertura ao valor correspondente a carência de custeio pelo limite de idade evitando a aplicação do redutor correspondente?"

2. A referência é ao denominado "Benefício Proporcional Opcional", exposto em documento com o timbre da Globalprev. Argumenta aquela consultoria que o objetivo é assegurar um benefício proporcional com base no direito acumulado pelo participante entre seu ingresso no Plano e a data de referência para o seu cálculo.

3. Tem-se, inicialmente, que se trataria de "novo benefício", eis que (1) é caracterizado como benefício e (2) demandaria alteração regulamentar.

4. "Novo benefício" pressupõe aumento das responsabilidades do plano; significa, portanto, aumento da Reserva Matemática. Se a entidade tiver ativos que comportem esse impacto no passivo do plano, não haverá desequilíbrio, cabendo tão somente a discussão sobre a PRIORIDADE de ajustes do plano. Se sobra há dos ativos financeiros em face da Reserva Matemática, deve-se indagar quais as PRIORIDADES para utilização dessa sobra, ou seja, se há outros contingentes de participantes - ou de excluídos da participação - que poderiam ser contemplados a partir dos eventuais excessos.

5. Se sobra não há, e se há novo benefício, tem-se que há aumento do desequilíbrio do plano. Nesse caso, o tema passa a ter outros desdobramentos que adiante serão abordados. Referiremos adiante A RESPONSABILIDADE pela:

criação de novo benefício;
pelo impedimento ao ingresso de novos participantes.

6. Ainda à fl. 02 do referido documento intitulado "Introdução do Benefício Proporcional Opcional - BPO", é assinalado que "o BPO não tem um fim em si mesmo, ou seja, é um 'benefício assessório' que depende de um 'benefício principal' para que o seu valor seja apurado e a data de sua elegibilidade seja determinada. Ainda em decorrência da condição de instituto, o BPO jamais poderá impor alteração em qualquer dos critérios adotados pelo Plano Petros, uma vez que o 'assessório' sempre decorre do 'principal' e nunca o contrário".

7. É a sabedoria universal: é o cachorro que balança o rabo, não o rabo que balança o cachorro.

8. Bem verdade o que consta da última afirmativa no item 6 anterior: o acessório decorre sempre do principal. A alcunha de 'benefício acessório', no entanto, é que é, como diria Noel, o xis do problema. Se definido fosse como benefício autônomo, dispensar-se-ia qualquer comentário adicional a propósito do tema. Quis o criador do benefício, pois, que fosse acessório, mas poderia querer que assim não fosse.

9. Mas verdade também é o fato de que NÃO PRECISA o acessório modificar o principal: muda-se o principal e, em conseqüência, modificado ficará o acessório.

10. Por que, no entanto, é alcunhado de 'benefício acessório'? Porque dependerá, conforme é respondido à fl. seguinte, do benefício principal a que se vincula. Nesse sentido, ou seja, na acepção usada no texto, o benefício é acessório porque DEPENDE DA REALIZAÇÃO DO BENEFÍCIO PRINCIPAL PARA definir o seu valor.

11. Realizada a opção pelo BPO, CESSARIAM as contribuições para o plano. Expressamente é referido o "saldamento" do benefício, feito de forma individual. Repare-se, quanto a tal aspecto, que a opção é individual, ou seja, facultativa. Querendo, o participante optaria pelo "novo benefício", onde seu "direito acumulado" seria garantido e REALIZADO tão somente quando da realização do benefício principal.

12. Em verdade, na melhor análise jurídica, ter-se-ia condição suspensiva. Pontes de Miranda já longamente discorria sobre os chamados "direitos expectados", aqueles que NÃO SÃO mera expectativa, mas os que tão somente aguardam determinada condição para que se expressem em sua concretude plena, como o decurso de determinado prazo, por exemplo. O cálculo, no entanto, conforme consta do texto sob apreciação, seria realizado à data de efetivação do benefício principal.

13. Atente-se, no entanto, para que consta do item 4 da folha 3: os optantes pelo BPO validarão as demais alterações do Regulamento do Plano Petros. Tem-se, aí, provavelmente a "validação" de eventual alteração do critério de reajuste de benefício. A redação é curiosa, sem dúvida: a opção pelo novo benefício "validará" a alteração, por exemplo, do artigo 41. Tem-se, então, um verdadeiro pacote levado à adesão dos participantes. Repare-se, ainda, que esse "pacote" é distinto: o aposentado poderia optar pela alteração do indexador de sua suplementação de aposentadoria; no entanto, é absurdo cogitar-se de sua adesão ao BPO. A adesão ao BPO é condicionada a OUTRAS alterações de regulamento não especificadas no texto sob análise; a adesão a essas outras modificações não especificadas no texto sob análise, no entanto, não implica adesão ao BPO.

14. Avancemos nas cogitações: poderia haver opção pelo BPO SEM que houvesse opção pelas alterações de regulamento não especificadas? Em princípio, sim. Se o participante conta, hoje, por exemplo, 20 anos de plano, e se aposentará aos 30, já teria cumprido 2/3. À oportunidade da aposentadoria seria feito o cálculo INTEGRAL do benefício DE ACORDO COM AS REGRAS ANTERIORES, sendo-lhe pagos, no entanto, os 2/3 relativos ao período transcorrido durante sua vinculação plena. Seria mantido o risco atuarial relativo a eventual variação dos salários da ativa, por exemplo.

15. Há o risco de o BPO CONSOLIDAR situações hoje absurdas no plano. Tem-se aí o contingente 78/79. Sem dúvida, se não houver alteração do Regulamento que faça viger o Regulamento à época da adesão (sic), corre-se o risco de consolidar situação absolutamente desfavorável ao participante. Vê-se, mais uma vez, que um plano de benefícios é um organismo vivo, onde cada modificação altera outras partes, outros órgãos, levando a um novo equilíbrio do que nos atreveríamos a referir como ecossistema. A adoção de um benefício SEM que sejam solucionados aspectos pendentes, a exemplo do contingente 78/79, leva ao desequilíbrio das diversas situações frente ao plano. Aí tem-se o comentário relativo à indagação "b" formulada.

16. Adiante faremos referência à AUSÊNCIA de texto regulamentar efetivo. Foi apresentada uma proposta levada à Petros pela sua consultoria externa; não foi elaborado regulamento específico a propósito do tema. DOS CRITÉRIOS EXPOSTOS RELATIVOS AO BPO.

17. À fl. 04 principia a exposição de premissas e critérios relativos ao BPO.

18. Repare-se que são referidos os "tempos já cumpridos junto ao plano". O plano, no entanto, não considera tão somente o tempo de vinculação a ele.

19. Já referimos em outro parecer, anteriormente, de forma exaustiva, a vinculação aos termos do regulamento vigentes quando da adesão. Nesse particular, o Regulamento do Plano Petros previa o cumprimento de carência para fruição de benefício de suplementação. CARÊNCIA QUE NÃO SIGNIFICAVA CÁLCULO A PARTIR DO TEMPO DE VINCULAÇÃO, diga-se. O texto, nesse particular, efetivamente adota como parâmetro o tempo faltante para a carência. E aqui volta-se especificamente ao contingente 78/79, cuja opção pelo BPO efetivamente poderia consolidar uma regra absurda de "Fator Atuarial" que consiste em "regra em branco", ou seja, que nada diz, mas que tudo lesa.

20. Adiante, na referência ao Cálculo da Suplementação Integral, ou seja, data venia, aquela que será base para cálculo da proporção. É referido o Salário Real de Benefício do Participante apurado NA DATA DE TRANSIÇÃO e O VALOR DO BENEFÍCIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ESTIMADO NA DATA DE TRANSIÇÃO. Ou seja, calcula-se hoje uma proporção: hoje, 1/3 da aposentadoria seria paga pelo INSS, outro terço pela Petros.

21. Em um primeiro momento, raciocinaríamos: se a tábua de mortalidade do IBGE fosse agravada, se a expectativa de vida fosse majorada, PERMANECERIA a proporção hoje fixada, eis que HOJE é a data da transição. Se o INSS, no futuro, não pagar 33, mas pagar 25, a Petros não pagaria 66, mas 50. Essa seria a proporção definida. Ocorre, no entanto, que à fl. 5, I, é dito que haverá PROJEÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO PARA A DATA DE ELEGIBILIDADE À SUPLEMENTAÇÃO. Essa projeção, no entanto, não está clara. Há garantia ou há projeção? Se houver apenas projeção corresse o risco de haver o prejuízo exercitado no início do parágrafo.

22. Significa, nessa hipótese de projeção - e não de garantia - que eventuais alterações in pejus do benefício do NSS impactarão NÃO SÓ o próprio benefício do INSS, mas TAMBÉM o benefício proporcional saldado proposto.

23. É colocado o IPCA como indexador do BPO. Calcula-se a proporção do "direito acumulado" no dia de hoje; o BPO será corrigido mensalmente pelo IPCA até sua efetiva realização, ou seja, até o efetivo início do recebimento, quando passará a adotar os critérios de reajuste do Plano Petros. Pelo que já foi exposto, o critério de reajuste dos benefícios, por conta da aventada alteração do artigo 41 do Regulamento, seria o IPCA. A redação é curiosa, então: durante o período de suspensão, é corrigido pelo IPCA; quando da efetiva fruição, será corrigido pelo índice do Plano Petros que, em princípio, se supõe seja o próprio IPCA. A redação deve ter alguma motivação que efetivamente não desnudamos. Não haveria uma contradição? De um lado, o optante pelo BPO vincula-se às alterações do plano; as alterações provavelmente contemplarão a adesão ao IPCA. Por que, então, é referido um indexador desconhecido para a correção do futuro benefício realizado? Já não está contemplado na "validação" do novo texto regulamentar?

24. No que se refere ao participante ativo, são as observações iniciais. Necessária seria a análise via simulador, a análise por amostragem que permitisse a aferição do que efetivamente está sendo proposta.

25. Acima de tudo, a redação proposta NÃO é a de regulamento. É a de uma exposição feita por uma consultoria à Fundação Petros, sem a precisão regulamentar que findará rezando de forma absoluta o benefício. DOS IMPACTOS PARA O PLANO.

26. Há uma primeira alternativa: manter-se o Plano Petros para todo. A alternativa divide-se em duas: com ou sem alterações regulamentares que o aperfeiçoem.

27. Há uma segunda alternativa, nos moldes Previ: um plano somente para os novos empregados, sem que a massa em atividade fosse chamada a aderir a novo plano.

28. Optou-se, no entanto, por uma terceira alternativa: um Plano novo para os novos; o saldamento individual relativo a direitos frente ao plano atual vinculado ao ingresso no plano novo para os que assim desejarem.

29. Preocupa-nos, em essência, o equilíbrio do plano de benefícios. E se houver déficit? Há duas situações: um contingente pode aderir ao IPCA, por exemplo; outro contingente pode manter-se vinculado à variação da tabela salarial. E se houver déficit no plano? Ora, o plano CONTINUARÁ SENDO ÚNICO. Eventual tentativa de imputação de déficit - e retornamos ao que extensamente já discorremos sobre o assunto, sobre tempus regit actum no que se refere à regência do Plano de Benefícios - como ficaria a situação?

30. Vê-se: um contingente de ASSISTIDOS opta pelo IPCA; OUTRO CONTINGENTE mantém a opção pela tabela salarial; OUTRO CONTINGENTE optou pelo BPO e cessou sua contribuição; OUTRO CONTINGENTE se mantém no Plano Petros SEM optar pelo BPO. Só aí há QUATRO situações DENTRO DE UM MESMO PLANO. A idéia de imputação de déficit a participantes, portanto, torna-se cada vez mais esquizofrênica. Mas a preocupação de MANTER-SE A PERMANENTE EXIGÊNCIA DE EQUILÍBRIO DO PLANO torna-se cada vez mais evidente.

31. Veja-se a Lei Complementar 109 -

"Art. 25. O órgão regulador e fiscalizador poderá autorizar a extinção de plano de benefícios ou a retirada de patrocínio, ficando os patrocinadores e instituidores obrigados ao cumprimento da totalidade dos compromissos assumidos com a entidade relativamente aos direitos dos participantes, assistidos e obrigações legais, até a data da retirada ou extinção do plano.

Parágrafo único. Para atendimento do disposto no caput deste artigo, a situação de solvência econômico-financeira e atuarial da entidade deverá ser atestada por profissional devidamente habilitado, cujos relatórios serão encaminhados ao órgão regulador e fiscalizador."

32. Para extinção do plano - ou seja, seu fechamento - é necessário que esteja em TRÍPLICE SOLVÊNCIA. Econômico, financeira, atuarial. "Atuarial" diz respeito a trazer para hoje as necessidades e riscos futuros". Indaga-se: a preocupação da lei é meramente cosmética, é a de fotografar-se a situação do Plano às 09:00h, nada importando quanto ao que ocorre às 09:15h?

33. Ora, a situação de TRÍPLICE EQUILÍBRIO não pode ser vista como uma fotografia onde o cabelo é penteado naquele exato segundo, e no segundo após é novamente desfeito. A lei não traz embutida a idéia de uma farsa, mas de MANTENÇA DE EQUILÍBRIO. Essa mantença de equilíbrio, entendemos, é permanente, ou seja, ATÉ QUE PAGO O ÚLTIMO BENEFÍCIO.

34. Significa dizer que há necessidade de compromisso relativo à mantença do equilíbrio de acordo com o parágrafo único do artigo 25 da Lei Complementar 109.

35. Assim ocorre, frisamos, porque efetivamente o não ingresso de novos participantes IMPACTA o plano. Trata-se de dinheiro novo, em espécie, não de notas do tesouro ou de papéis engessados. Trata-se de recursos que são usados para aplicações diversas, de regra SUPERIORES ao mínimo atuarial; e o que rebaixa o desempenho da Fundação Petros, no que se refere aos seus ativos, é a carteira de Notas do Tesouro. O dinheiro novo, vivo, portanto, inequivocamente fará falta à Fundação.

36. Inegavelmente há IMPACTO a partir do fechamento do Plano. O primeiro deles, o mais óbvio, é o relativo à geração futura: a patrocinadora deve ser compromissar quanto a tal pagamento, eis que é por iniciativa sua que o plano não mais permitirá o ingresso, e portanto as contribuições, dessa geração futura.

37. Mas não cessa aí o impacto. Vai adiante: vai no sentido da MANTENÇA DA PROPORÇÃO DAS NTN no total do ativo da Petros, e NÃO na diminuição de sua representatividade frente aos ativos totais.

38. O BPO será corrigido apenas pelo IPCA? Não podemos concluir peremptoriamente a partir do texto apresentado. Há necessidade de redação técnica - e o objetivo do texto apresentado era o de apresentação de linhas gerais, e não efetivamente de redigir artigos e parágrafos - para que então se possa tecer conclusão pretensamente definitiva.

39. Digamos um pouco mais: a legislação prevê os chamados "institutos" MÍNIMOS. Nada impede a adoção de outros institutos DESDE QUE RESPEITADAS AS REGRAS do plano; desde que respeitado seu equilíbrio; desde que não sejam criados contingentes cujo acesso às reservas se dê de tal forma desordenada que o próprio equilíbrio passe a ser precário.

40. De posse de novas informações que sejam passadas pelo consulente, particularmente redações de regulamento, poderemos voltar ao tema.

Brasília (DF), 11 de maio de 2006.

Luís Antônio Castagna Maia
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